一、P2P的技术原理及其对著作权保护的冲击

    P2P是英文peer to peer的缩写，即“通过系统间的直接交换所达成的计算机资源与信息的共享”。美国法院曾指出，在一个点对点的网络中，每一台电脑既是服务器也是终端用户。这意味着P2P是一种“去中心化”的对等式架构，P2P技术改变了“内容”所在的位置，使其从“中心”走向“边缘”，从而淡化了“中央服务器”的功能。只要使用者的计算机安装相同系统的P2P软件，并于线上开启该软件，即可自动执行搜寻功能而与同时在线的其他使用者连为网络。作为平等的同级端点，各终端彼此之间可下载或复制各种文件，由此人们可以充分利用分散在个人电脑上的各种资源，以降低对中央服务器的依赖，并且加入的端点越多，整体系统的容量就越大，信息传送的速度也就大幅增加。从作品的传播方式和公众的认知度来看，P2P技术的兴起和广泛应用无疑革新了作品创作和传播方式，使作品有效、及时且低成本地为公众熟知成为可能。然而，并非所有的P2P架构完全相同，根据P2P技术的发展历程和其“去中心化”程度的不同，可大致将P2P分为集中或混合式P2P架构和分散式P2P架构两类。

    （一）集中或混合式P2P架构

    早期的P2P为集中或混合式架构，以Napster为代表。其主要特点是在所有安装P2P软件的计算机共同构成的P2P网络中存在一个中央服务器，服务器本身并不用来存储共享文件，而是存储网络中所有共享文件的索引目录。使用者联网至服务器后，该系统会先要求使用者将文件的目录索引上传至服务器，以便服务器建立索引数据库提供其他使用者查询。用户想要下载文件时通过P2P软件向服务器发送搜索指令，服务器在检索索引目录后向用户返回搜索结果，而后根据用户的指令或者自动选择相匹配的其他软件用户建立连接，从而完成文件下载。显然这一架构一定程度上具备主从式架构高搜索效率的优点，搜索文件和建立连接的行为需要借助中央服务器完成，但文件传输方面已无需经过中央服务器。

    （二）分散式P2P架构

    这类P2P以KaZaA、Grokster、Gnutella为代表，与之前最大的不同在于其没有集中的目录索引服务器，其网络皆由点（peer）所组成，网络上的每一台电脑都成为了提供转接服务的一个节点。查找文件时，对等机首先向与之相邻的所有点发送查询请求包，其他对等机在收到该请求后，检查本地是否有符合查询请求的文件内容，如有，则按发送路径返回一个查询响应包；如无，则这些相邻的对等点再向他们的对等点发送查询请求，依此类推，直到时间结束。之后P2P技术继续发展，如eDonkey、eMule、Morpheus等采取完全分散式的P2P架构，作为暂时服务器的节点不再是由网络系统软件自动指定，而是由P2P网络中自愿的节点所担任，所以文件具有较长的分享时间，且网络上各个文件的分享信息能够随时更新并提供给使用者，网络也因此具有了较高的稳定性。总之，这一架构下不仅没有中央服务器，而且采用多点对多点的传输技术，可同时进行下载及上传档案，所以同一时段下载者越多，提供的频宽越多，上传者也随之增加，从而上传下载的效率越发提高。

    众所熟知的BitTorrent（简称BT）则进一步降低了非中心性，成为分散式P2P的典型。BT的特征在于用户计算机都是节点，每个用户端是接收端，也是来源端。分享则完全由使用者发出并提供给需要的人，而使用者亦需自行寻找所需种子即。torrent档，种子中包含追踪者的网络位置、最初来源网络位置与等档案相关信息，利用该种子才能下载所需档案。而BT软件的功能就是解析种子的内容，取得追踪者的网络位置，并与追踪者沟通是否拥有资源的来源点，获得来源点的网络位置后，点就开始向这些点要求传输。由于BT软件将大文件自动分割为若干小块，每个小块都可以分别上传下载，形成了下载同一内容用户间的交互式的传输，且在出现传输错误时可以对个别小块重新检查更新，所以它使得大型电影、游戏和计算机软件的网络分享成为可能。

    新型P2P技术的蓬勃发展对著作权人而言并非福音。无法忽视的事实就是，用户利用P2P软件交换享有其各自享有的版权作品，已经给著作权人带来了巨大的经济损失。试想如果没有网络商提供P2P软件和服务，使用者是很难实施盗版复制行为的。然而由于P2P技术（尤其是分散型P2P架构）之下，网上作品的传播已经完全脱离了集中服务器的管理而完全由用户终端自行完成，侵权作品根本不在服务器上，所以网络商不涉及直接侵权。同时P2P软件和服务的提供者仅仅是为用户提供了技术设备，并为网络用户提供网络接入的技术支持，如果被认为没有突破索尼案所确立的“实质性非侵权用途”标准，则间接侵权的责任也有可能被规避。利益受损的著作权人当然不能坐以待毙，面对P2P技术的冲击，他们普遍选择了诉讼来维护自己的权利，而且不少著作权人直接将矛头指向了P2P软件和服务的提供商，于是有了一系列经典案例。虽然这些案件不一定被归结为刑事案件，但由于民事侵权与刑事犯罪之间在违法类型上的重合关系，研究这些案例对于解决P2P软件和服务提供商的刑事责任问题仍有积极意义。

    二、P2P软件和服务提供商著作权侵害的典型案例

    （一）美国的Napster案

    1997年美国A&M等多家唱片公司对提供会员下载与安装MusicShare软件的Napster公司提起诉讼，Napster是提供索引目录集中式的点对点网络传输服务的较早代表。原告主张Napster应负代理侵权及辅助侵权之责并请求高额损害赔偿。 Napster抗辩称其公司及使用者的行为成立合理使用，并主张其符合避风港规则中的暂时性传输情形而主张免责。

    地方法院审理后认为Napster公司及使用者并不构成合理使用，Napster公司已构成代理侵权与辅助侵权。就代理侵权责任而言，依据美国侵权法理论，代理侵权责任来源于监管者的派生义务，只要证明监管者有能力监管侵权行为且能够从受监管者的行为中获益即可。而法院认定Napster有能力监督侵权活动，并且Napster从其数以百万计的受免费音乐吸引的使用者处获得直接利益。另外，被告Napster公司虽然对于原告的音乐作品未直接从事著作权侵害行为，但是其知悉或有理由知悉使用者的直接侵权行为，且对其使用者的直接侵权行为有实质上的贡献，而不只是提供了用户交换MP3文件的渠道，由此，被告Napster公司不能免责而应构成著作权之辅助侵害。

    （二）荷兰的KaZaA案

    KaZaA是一家荷兰公司，通过网站www.kazaa.com提供一套程序，使网络使用者得以通过它交换任何形式的文件。与Napster使用中央服务器来索引文件不同，KaZaA用户直接从彼此的硬盘驱动器上共享文件，用户可以在Kazaa设置的时候决定他们电脑上的哪些文件可以被共享，超节点间的数据传送是加密的，所以想发现谁在使用Kazaa网络以及什么文件正在被共享很困难。

    KaZaA被诉后，一审法院判决原告胜诉，KaZaA不服判决上诉，其理由是：“Kazaa软件的应用，并非取决于Kazaa公司的任何介入行为。该程式通过Kazaa提供的服务拓展，让软件功能更妥善发挥与管理，但这些服务不一定是为了寻找与交换档案文件。事实上，中断服务可能不仅无法遏止违法使用的情形，反而导致更难以侦查与追踪。根据目前的标准化情形来看，不可能从技术上查出档案文件是否具有著作权。因此，Kazaa无法建立屏障以阻挡非法交换档案文件。”二审法院审理后认定：（1）侵权行为是电脑软件用户所为，而非Kazaa；（2）Kazaa软件不是专用来下载版权物的软件，还有其他用途；（3）不可能从技术上查出文件是否具有版权，因此，Kazaa无法建立屏障以阻挡非法交换版权文件；（4）仅因提供可能对版权造成威胁的软件，就被视为违法行为并不合理。据此，上诉法院于2002年3月28日改判KaZaA胜诉。该判决可以说首次为对等共享软件交换的合法性创下了重要先例。

    （三）美国的Grokster案

    Grokster公司开发了名为Grokster的软件，用户通过下载Grokster软件后，就可以利用其再下载Kazza软件，进而在安装Kazza软件后，相互间就可以实现资源共享。该公司被诉后，起初被法院裁定并未侵权，理由主要在于Grokster不似Napster网站建有中控式的索引服务器而有能力监督与控制网络，被告并不能确知用户在实施侵权行为，被告提供的软件也并非主要用于侵权。

    原告上诉后，最高法院指出第九巡回上诉法院误解了“实质性非侵权用途”原则的原意，并非“具有可从实质上，或有其他商业上显著利益之非侵权使用的能力”，系争商品之提供者就可排除辅助侵权责任。最高法院以此很快地结束了“实质上非侵权使用原则”的讨论，转而直接借用专利法上之引诱侵权原则继续分析本案，且不另讨论代位侵权责任。最终，最高法院撤销原判决，强调Grokster成立引诱侵权责任之可能，并指示下级法院应依其判决意见，审酌引诱侵权之责任。该案最后以Grokster与MGM达成和解而告终。

    （四）日本的MMO案和Winny案

    对P2P软件和服务提供者的广泛诉讼之势也蔓延到了日本，代表性案例有2001年的MMO案和2003年的Winny案。

    日本Yugen Kaisha Nippon MMO公司（以下简称：MMO）设置File Rogue网站，提供P2P软件File Rogue（混合式架构）供网友下载交换文件，中央服务器设于加拿大，进行搜寻档案工作，网站以广告收入为生，未向使用者收费。MMO被诉其软件侵害公众传播权并被请求停止侵害和赔偿损失。一审判决MMO公司败诉后，MMO提起上诉，东京高等裁判所于2005年3月31日判决仍肯定第一审法院之见解，驳回上诉，确定其侵权责任。

    Winny案则是世界上第一起关于P2P 软件开发者的刑事追诉案件。Winny是日本网上最受欢迎的没有中央索引服务器的分散型P2P下载软件。开发者金子勇在2002年开发出这一软件，并向有兴趣人士免费提供。文件在传输过程中须经过第三人计算机，因此让每位使用者之匿名性大幅提升，难以确认各该档案传输之行为究竟是何人所发动。警察于2004年5月10日依侵害著作权之帮助犯罪名逮捕了金子勇。案件审理过程中被告否认有罪，检察官与辩护律师展开激烈辩论。依据日本判例之规定，若帮助者对于自己的行为将使正犯之犯罪行为施行更容易一事有所认知，即使帮助者不知道正犯之具体犯罪时间与其他犯罪事实，仍然可成立帮助犯。检察官举出数点事实欲证明金子勇是基于助长侵害著作权行为的意图而开发Winny.辩方律师则主张，目前法律上并无处罚P2P软件之开发与提供行为的明文规定，检察官在无明确违法根据的情况下，提出帮助犯的模糊且暧昧的构成要件，根本地违反罪刑法定主义。2006年12月14日京都地方法院判决最终认定被告人上传Winny软件的行为构成侵犯著作权罪的帮助犯，罚款150万日元，因为特别是当被告提供新版软件时，已特别地形成了“适合”违反著作权法行为的状况，行为人还存在故意，就可能成立违反著作权法犯罪的帮助犯。

    （五）我国台湾地区的Kuro案和ezPeer案

    在Kuro案中，被告父子三人于1999年8月设立飞行网股份有限公司，经营Kuro网站。会员利用Kuro软件即可搜寻交换MP3.为赚取会费，飞行网还在其网站及其他流行音乐网站上不断刊登“五十首最新MP3，无限下载”等类似广告招揽，诱使不特定人入会。案件审理过程中，被告辩称，Kuro所提供的软件是中性的科技，对会员的服务仅在提供平台，无法预知会员下载内容是合法或非法，就算有部分会员拿来作非法使用，Kuro也未与违法的用户有“犯意联络”及行为分担，故不应被认为是共犯。“台北地方法院”认为，“被告飞行网公司所提供的Kuro软体固为一中性之科技，该科技之本身并无合法与否之问题，端视行为人如何运用之。惟当科技之提供者明知其所提供予他人使用之科技可能被用以作为犯罪之工具，侵害法律所保护之法益，但其为追求自己之商业利益，竟对外以该科技具有此一功能为主要诉求而推销之，诱使他人付费使用或购买”，故“台北地方法院”最终判定Kuro网站经营者提供P2P服务行为与其会员所实行的擅自重制行为成立我国台湾地区“著作权法”第91条擅自重制罪、第92条擅自公开传输罪之共同正犯。